Per fronteggiare il fenomeno anche noto come “burocrazia difensiva” o “paura della firma”, ossia la ritrosia dei funzionari pubblici ad assumere decisioni o condotte utili al promovimento dell’interesse pubblico, preferendo assumerne altre ovvero restare inoperosi, per timore di subire conseguenze negative a proprio carico – atteggiamento che si scontra con l’esigenza, particolarmente avvertita nell’attuale momento storico, di agevolare in ogni modo la ripresa economica dopo il blocco delle attività produttive imposto dalle misure di contenimento della pandemia da COVID-19 – il D.L. Semplificazioni, oltre che nella direzione di una maggiore delimitazione della responsabilità amministrativo-contabile (cfr. in proposito il seguente contributo: Decreto Semplificazioni: le modifiche alla responsabilità erariale), si è mosso anche sul versante penale ridimensionando la portata della fattispecie incriminatrice dell’abuso d’ufficio ex art. 323 c.p..

In particolare, l’area penalmente rilevante non viene più ricondotta alle violazioni delle “norme di legge o di regolamento” ma viene adesso circoscritta all’inosservanza “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge”, così escludendo che il reato in questione sia configurabile in caso di trasgressione di norme di rango secondario, regolamentare o subprimario, ovvero finanche in ipotesi di norme di rango primario, tutte le volte che da queste ultime non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse per il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio. In aggiunta, si richiede in ogni caso, sempre ai fini dell’integrazione del delitto de quo, che dalla norma violata non debbano residuare “margini di discrezionalità” in capo al soggetto agente.

L’obiettivo principale sottinteso all’ennesimo intervento riformatore dell’abuso d’ufficio è evidentemente quello di espungere definitivamente dall’area del penalmente rilevante l’eccesso di potere. Invero, questo risultato se lo era già prefigurato il Legislatore della riforma del 1997 (L. n. 234) attraverso l’introduzione dell’espressione “in violazione di norme di legge o di regolamento”, tanto che all’indomani della novella, la giurisprudenza, almeno inizialmente, appariva pressoché unanime nel riconoscere l’estraneità al perimetro della fattispecie di reato in esame il comportamento del p.u. il quale, pur concorrendo tutti gli altri elementi costitutivi, ponesse in essere un provvedimento discrezionale viziato da eccesso di potere. La stessa Corte di Cassazione aveva avuto modo di chiarire difatti che il fine dichiarato di tale riforma era quello di limitare il controllo penale sull’attività dei pubblici amministratori entro confini compatibili con il principio costituzionale della divisione di poteri, anzitutto descrivendo forme e modalità tipiche attraverso le quali la condotta incriminatrice deve produrre l’evento di vantaggio o di danno, consistenti appunto “nella violazione di legge o di regolamento” (oltre che nell’inosservanza di un obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, ipotesi quest’ultima non toccata invece dal D.L. Semplificazioni in rassegna). Una formulazione la cui ratio, sempre secondo la S.C., era proprio quella di evitare che l’abuso punibile potesse essere identificato con il semplice eccesso di potere.

Questo primigenio orientamento è rimasto maggioritario sino alla pronuncia n. 155/2012 delle Sezioni Unite penali di P.zza Cavour secondo cui la violazione di legge rilevante a noma dell’art. 323 c.p. si avrebbe non solo quando la condotta del p.u. sia svolta in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere (profilo della disciplina), ma anche quando difettino le condizioni funzionali che tale esercizio legittimano (profilo dell’attribuzione): nello specifico, ciò si verifica allorquando la condotta risulta finalizzata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è conferito. Anche in questo caso si realizzerebbe difatti un vizio della funzione legale (lo sviamento di potere, una delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere) che integra violazione di legge in quanto implica che la potestà pubblica non è stata esercitata secondo lo schema normativo che l’attribuisce e la legittima. Tale pronuncia ha dato quindi il diapason all’affermazione dell’opposto orientamento ermeneutico, che sarebbe divenuto in seguito prevalente, secondo cui il Legislatore della riforma del 1997 non avrebbe inteso limitare la portata applicativa dell’art. 323 c.p. ai casi di violazione di legge in senso stretto, ma piuttosto avrebbe voluto mantenere la rilevanza penale anche alle altre situazioni che integrano un vizio dell’atto amministrativo (id est, l’eccesso di potere) purché contrastanti con disposizioni di legge o di regolamento a contenuto precettivo, tra le quali rientrerebbe però anche l’inosservanza del principio costituzionale di buon andamento e imparzialità della P.A. di cui all’art. 97 Cost., nella parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi ovvero di intenzionali vessazioni o discriminazioni e di procurare ingiusti danni, così imponendo al p.u. una regola di comportamento di immediata applicazione.

Sennonché l’eliminazione, ad opera del D.L. Semplificazioni, dal novero delle fonti capaci di azionare l’abuso d’ufficio dei regolamenti, e la contemporanea previsione secondo cui le norme di rango primario invece sono tuttora idonee ad innescare la criminalizzazione del contegno dell’agente ma solo se disciplinano espressamente la condotta del p.u. o dell’incaricato di pubblico servizio senza lasciargli margini di discrezionalità, rischiano di essere paletti troppo alti, tali da determinare una depenalizzazione di fatto dell’abuso d’ufficio.

Difatti, se da un lato il riferimento a “specifiche regole di condotta espressamente previste” sembra inteso ad escludere che possano avere rilievo penale, come invece ritenuto dalla giurisprudenza su citata, violazioni di principi generalissimi come quelli di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost., dall’altro lato, l’eliminazione del rimando ai “regolamenti” rischia di sottrarre a ogni possibile intervento del giudice penale violazioni, anche gravi, proprio di quelle disposizioni in cui si rivengono normalmente le regole di condotta “specifiche” ed “espresse” che presiedono all’esercizio dei pubblici poteri, alla luce dell’ampio processo di delegificazione in atto da tempo nel nostro ordinamento (si pensi, tra i casi più recenti e rilevanti, alla previsione dell’art. 216, comma 27-octies, del vigente Codice dei contratti pubblici – D.Lgs. n. 50/2016 – aggiunto ad opera del D.L. n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla L. n. 55/2019, per effetto del quale si demanda ad un emanando Regolamento unico la disciplina esecutiva, integrativa e attuativa di tante parti importanti del Codice stesso, tra cui quella relativa alle procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie).

Ad analoghe conclusioni si perviene ove si prenda in considerazione l’ulteriore neo-requisito del reato di abuso d’ufficio, concernente il carattere vincolante delle dette regole di condotta, tali cioè da non lasciare “margini di discrezionalità” all’agente: sennonché la discrezionalità svolge un ruolo nodale per il corretto funzionamento di settori nevralgici dell’apparato pubblico e di fatto permea tutti gli ambiti di esercizio del potere amministrativo che non sono mai davvero vincolati dal momento che ogni norma implica sempre un margine di discrezionalità applicativa o anche solo interpretativa.

L’intendimento è chiaramente quello di contrastare la su evocata giurisprudenza – che ha fatto rientrare dalla finestra ciò che si era inteso far uscire dalla porta con la riforma del 1997 – sottraendo recisamente al giudice penale ogni possibilità di sindacato del vizio di eccesso di potere in cui sia eventualmente incorsa la P.A.: in questo modo si finisce però per depenalizzare – con effetto per di più retroattivo ai sensi della regola generale contemplata per i casi, come quello in rassegna, di (parziale) abolitio criminis, dall’art. 2, comma 2, c.p. – anche i casi più gravi ed estremi in cui risulti perseguito un interesse totalmente estraneo rispetto all’interesse pubblico che la norma attributiva del potere mira a conseguire.